律師隨筆|外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資是否需要盈利?

  • 來源:武漢鷹卓律師
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  • 發(fā)布時間:2021-10-26

2000年7月25日,當(dāng)時的外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理局聯(lián)合頒布了《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》),對外商投資企業(yè)的境內(nèi)再投資行為進行了規(guī)范。根據(jù)當(dāng)時的法律法規(guī),《暫行規(guī)定》要求外商投資企業(yè)必須在境內(nèi)再投資取得了利潤,備案文件時還應(yīng)提交“外商投資企業(yè)繳納所得稅或減征所得稅的證明材料”,這在實踐中是給予在華外商投資企業(yè)的。

2006年5月26日,國家工商行政管理局發(fā)布了《關(guān)于實施《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知》([2006]102號),規(guī)定“《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條、第六條不再實施?!彪m然通知已經(jīng)下發(fā)五年了,但在實踐中,很多審批登記機關(guān)仍然要求外商投資企業(yè)以現(xiàn)有利潤再投資中國,原因如下:

1.《暫行規(guī)定》由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布,102號通知僅由國家工商行政管理局發(fā)布,不適用于審批機關(guān)(即商務(wù)部門);

2.102號只是通知,效力低于《暫行規(guī)定》;

3.102號文件只適用于非限制行業(yè),102號文件不適用于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中規(guī)定的限制行業(yè)。

筆者認為102號文的發(fā)證機關(guān)是國家工商行政管理局。從《立法法》來看,雖名為《通知》,但效力等級與《暫行規(guī)定》相同。關(guān)于實施《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知,未作特別說明,不應(yīng)作限制性解釋,認為只適用于不受限制的行業(yè)。商務(wù)部門關(guān)于外商投資企業(yè)已經(jīng)盈利的要求是不必要的,不應(yīng)該嚴格符合同一發(fā)證機關(guān)——工商總局的要求。因此,從立法角度來看,該部門的法律法規(guī)允許無利可圖的外商投資企業(yè)在中國進行再投資。

在實踐中,經(jīng)過作者及其團隊反復(fù)細致的解釋和說服,許多地方的地方工商部門已經(jīng)接受了作者的觀點。